2. Funcionamiento de la normativa sobre fiscalidad internacional. El impuesto sobre la renta de no residentes

2.1. La normativa interna sobre fiscalidad internacional

Cada día son más frecuentes las operaciones mercantiles entre ciudadanos de distintos países. Ello es consecuencia de la creciente internacionalización de la economía española en ambas direcciones, es decir, la mayor presencia de empresas extranjeras en España y la mayor actividad de nuestras empresas en el extranjero. Y a las empresas les siguen los individuos, que establecen de manera creciente relaciones sociales y económicas que rebasan las fronteras nacionales. En materia tributaria, el Estado español ha tenido por fuerza que reaccionar ante estas nuevas situaciones, por un lado, ampliando y actualizando la red de convenios internacionales de doble imposición y, por otro, refinando sus normas internas en materia de tributación internacional, cuya complejidad y sofisticación han aumentado espectacularmente en los últimos 15 años. Estos nuevos desarrollos normativos se han encontrado, por otra parte, con un derecho tributario técnicamente avanzado y maduro en el aspecto científico en condiciones de asimilarlos.

La Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del impuesto sobre la renta de no residentes (LIRNR), publicada en el BOE el 10 de diciembre de 1998, fue la primera norma que reguló en nuestro ordenamiento jurídico la tributación de la no residencia de un modo independiente –hasta entonces venía configurándose como una especialidad dentro de los grandes tributos personales, IRPF e IS, tributación por obligación real–.

Pues bien, la LIRNR, desde su entrada en vigor el 1 de enero de 1999, experimentó importantes modificaciones que justificaron la aprobación de un texto refundido. Así, la normativa aplicable actualmente en esta materia se encuentra recogida en el TRLIRNR, aprobado mediante el Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo. Con ello se persiguió dotar de mayor claridad al sistema tributario mediante la integración en un solo cuerpo normativo de las disposiciones que afectan a la tributación de los no residentes, contribuyendo con ello a aumentar la seguridad jurídica de los contribuyentes.

No obstante, la norma es muy breve y no regula exhaustivamente muchas cuestiones, por lo que, en su lugar, efectúa numerosas remisiones a la normativa del IRPF y a la del IS. De todas estas remisiones, merece especial comentario el artículo 3 del TRLIRNR, según el cual: «El impuesto se rige por la presente ley, que se interpretará en concordancia con la normativa reguladora del IRPF y del IS, según proceda». Es decir, no deben dejarse de lado estas normativas, ya que para interpretar las cuestiones que no estén suficientemente reguladas en el TRLIRNR debemos acudir a la LIRPF y a la LIS, según proceda.

El artículo 11 de la LGT establece:

De acuerdo con el contenido de este precepto, si la ley que regula un impuesto no establece el criterio de sujeción aplicable, se utilizará el criterio de residencia cuando nos encontremos ante un impuesto personal, como ocurre en el IRNR, o el de territorialidad. Sin embargo, el criterio fundamentalmente utilizado en el TRLIRNR es el de territorialidad, ya que precisamente lo que caracteriza a este impuesto es el gravamen de las rentas obtenidas en el territorio o, excepcionalmente, y para alguna de las categorías de rentas previstas satisfechas por sujetos residentes, a personas que no residen en el territorio de aplicación de la ley.

El artículo 13 del TRLIRNR, a la hora de concretar cuándo las rentas se consideran obtenidas en el territorio español, establece una relación casuística en la que predomina el criterio de territorialidad, gravando aquellas rentas que se hayan obtenido, sean realizadas o se utilicen en el territorio español, empleando un concepto estricto del término. Junto a este concepto estricto de territorialidad, se utiliza conjuntamente un concepto amplio, en relación con alguna de las categorías de rentas sujetas a este impuesto, al considerarse también obtenidas en España determinados rendimientos satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español o por establecimientos permanentes situados en él, empleando el denominado criterio del pago.

Por este motivo, podemos manifestar que no se utiliza exclusivamente un concepto estricto de territorialidad sino que la residencia en el territorio del prestador o pagador de los rendimientos también se emplea como criterio configurador de la territorialidad que origina la tributación de estas rentas en el Estado de la fuente. De esta forma, el criterio del pago aparece como un criterio subsidiario y complementario de la territorialidad en sentido estricto.

Además, dentro de la normativa básica interna española sobre fiscalidad internacional tenemos las siguientes normas:

• Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del IRNR.
  
• Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, en particular, la disposición adicional primera en lo referente a las jurisdicciones no cooperativas.

Junto a las normas nacionales sobre fiscalidad internacional, existen otras pactadas entre diversos Estados: los convenios internacionales. De este grupo destacan los convenios fiscales para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio (convenios sobre doble imposición), generalmente adoptados sobre la base de algún modelo de convenio fiscal. De entre todos estos modelos han sido los sucesivamente propuestos por OCDE los que han contado con una mayor e indiscutible influencia en las relaciones fiscales internacionales.

El vigente modelo de Convenio de la OCDE es el de su versión de 2017. El modelo del Convenio tributario de la OCDE, un modelo utilizado para realizar acuerdos tributarios bilaterales, desempeña un papel crucial en la eliminación de barreras fiscales para el comercio e inversión internacionales. Es la base de la negociación y aplicación de tratados tributarios bilaterales entre países, diseñado para ayudar a los negocios a la vez que previene la elusión y evasión fiscal. El modelo OCDE también establece los medios para dirimir de manera uniforme los problemas más comunes que surgen en el campo de la doble imposición internacional.

La edición 2017 del modelo de la OCDE refleja la consolidación de las medidas relativas a los tratados derivadas de los trabajos en las siguientes acciones del proyecto BEPS:

• Acción 2. Neutralización del efecto de arreglos híbridos incompatibles.
• Acción 6. Prevención de la aplicación de beneficios del tratado en circunstancias inapropiadas.
• Acción 7. Prevención de la evasión artificiosa del estatus de establecimiento permanente.
  
• Acción 14. Eficiencia de la resolución de disputas.

Al articulado del modelo OCDE le siguen una serie de «comentarios» interpretativos del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, que goza de una relevancia casi igual a la del articulado del modelo, hasta el punto de que diversos Estados hacen observaciones o reservas a los comentarios, como si de derecho positivo se tratara.

Junto a los convenios para evitar la doble imposición, existen numerosos convenios en los que de una forma u otra se establecen determinadas reglas de fiscalidad internacional. Conviene destacar tres convenios firmados por España en materia sucesoria: Convenio de 6 de marzo de 1919 entre España y Grecia; Convenio de 8 de enero de 1963 entre España y Francia, y Convenio de 25 de abril de 1963 entre España y Suecia.

También existen unos convenios sobre doble imposición fiscal limitados a la navegación internacional.

Otros instrumentos entre las Administraciones fiscales de los Estados resultan clave en el cumplimiento del objetivo de prevenir el fraude y la evasión fiscal: son los acuerdos de intercambio de información de carácter tributario.

Ante un determinado supuesto de hecho con trascendencia internacional, deberemos acudir primero a la normativa convencional, si la hay, y en su defecto, o ante la falta de precisión de la misma, a la normativa interna (TRLIRNR y su normativa de desarrollo), y no en otro orden, como perfecta materialización de la pirámide normativa sobre la que se asienta nuestro ordenamiento jurídico.

2.2. Los convenios de doble imposición

Debemos tener en cuenta que España tiene suscritos convenios de doble imposición con los siguientes Estados:

•  Albania •  Alemania •  Andorra •  Arabia Saudí •  Argelia •  Argentina •  Armenia •  Australia •  Austria •  Azerbaiyán •  Barbados •  Bélgica •  Bolivia •  Bosnia-Herzegovina •  Brasil •  Bulgaria •  Canadá •  Catar •  Chequia •  Chile •  China •  Chipre •  Colombia	•  Corea del Sur •  Costa Rica •  Croacia •  Cuba •  Ecuador •  Egipto •  El Salvador •  Emiratos Árabes Unidos •  Eslovaquia •  Eslovenia •  Estados de la antigua URSS (1) •  Estados Unidos •  Estonia •  Federación Rusa •  Filipinas •  Finlandia •  Francia •  Georgia •  Grecia •  Hong Kong •  Hungría •  India •  Indonesia	•  Irán •  Irlanda •  Islandia •  Israel •  Italia •  Jamaica •  Japón •  Kazajistán •  Kuwait •  Letonia •  Lituania •  Luxemburgo •  Macedonia •  Malasia •  Malta •  Marruecos •  México •  Moldavia •  Nigeria •  Noruega •  Nueva Zelanda •  Omán •  Países Bajos	•  Pakistán •  Panamá •  Polonia •  Portugal •  Reino Unido •  República de Bielorrusia •  República de Cabo Verde •  República Dominicana •  Rumanía •  Senegal •  Serbia •  Singapur •  Sudáfrica •  Suecia •  Suiza •  Tailandia •  Trinidad y Tobago •  Túnez •  Turquía •  Uruguay •  Uzbekistán •  Venezuela •  Vietnam
1 Excepto Rusia. El presente Convenio para evitar la doble imposición entre España y la URSS, se encuentra en vigor para los países antiguos miembros de la URSS, excepto para aquellos con los que existe Convenio en vigor. Asimismo este Convenio ha dejado de estar en vigor para los siguientes países: Armenia (desde el 10 de octubre de 2007), Azerbaiyán (desde el 28 de enero de 2008), Georgia (desde el 10 de octubre de 2007), Kazajistán (desde el 8 de julio de 2008), Uzbekistán (desde el 21 de julio de 2010), Moldavia (desde el 1 de octubre de 2007).

En definitiva, ante un eventual hecho imponible realizado por un no residente, deberemos tener en cuenta la posible regulación convencional que pueda resultar aplicable y, solo en su defecto (por la inexistencia de convenio de doble imposición o por la falta de regulación específica del mismo del supuesto de hecho producido), acudiremos a lo que nuestra normativa interna de no residentes establezca al respecto.

2.3. Los paraísos fiscales/jurisdicciones no cooperativas

Debemos tener en cuenta una constante en lo que tiene que ver con la regulación que del elemento internacional se ha producido en nuestra legislación tributaria: la preocupación y protección respecto de la existencia de paraísos fiscales.

Tradicionalmente contábamos con un listado cerrado en el que se enumeraban todos y cada uno de los Estados y territorios que nuestro legislador consideraba paraísos fiscales, territorios de escasa o nula tributación, con los que no se intercambiaba información respecto de la obtención de rentas por quienes en ellos residían fiscalmente o sencillamente obtenían rentas puntuales. Ese listado se contenía y contiene en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, y en él se califican como paraísos fiscales, por ejemplo, la Isla de Man, Bahréin, Brunéi, Islas Caimán, las Bermudas...

Pero ese Real Decreto 1080/1991 incluye una salvedad según la cual los países y territorios incluidos en ese listado de paraísos fiscales, que firmen con España un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria o un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información, dejarán de tener tal consideración desde su entrada en vigor.

La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, en su interés por la prevención del fraude amparado por la falta de información y opacidad de los paraísos fiscales y otros territorios de nula tributación, viene a complementar la lista de paraísos fiscales, contenida en ese Real Decreto 1080/1991, con otros dos nuevos conceptos: nula tributación y efectivo intercambio de información tributaria. Hay que mencionar que la disposición adicional primera de la Ley 36/2006 fue redactada por la Ley 26/2014.

• Existe nula tributación cuando en el país o territorio de que se trate no se aplique un impuesto idéntico o análogo al IRPF, al IS o al IRNR, según corresponda.
  Tendrán la consideración de impuesto idéntico o análogo los tributos que tengan como finalidad la imposición de la renta, siquiera parcialmente, con independencia de que el objeto del mismo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de esta.
  Se considerará que se aplica un impuesto idéntico o análogo cuando el país o territorio de que se trate tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que sea de aplicación, con las especialidades previstas en el mismo.
  
• Existe efectivo intercambio de información tributaria con aquellos países o territorios que no tengan la consideración de paraísos fiscales, a los que resulte de aplicación:
  
  
  • Un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información, siempre que en dicho convenio no se establezca expresamente que el nivel de intercambio de información tributaria es insuficiente a los efectos de la disposición primera de la Ley 36/2006.
    
  • Un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria.
    
  • El Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE y del Consejo de Europa enmendado por el Protocolo 2010.

Pues bien, como consecuencia de todo ello y con el deseo de facilitar el intercambio de información en materia tributaria, se han publicado acuerdos sobre intercambio de información tributaria, en primer lugar, con Aruba y las Antillas Holandesas; a continuación, con el Principado de Andorra, y posteriormente, con San Marino, Bahamas..., con lo que esos territorios han dejado de ser «hostiles» a nuestro ordenamiento jurídico-tributario y, por tanto, a ellos no les resultan de aplicación las normas internas que castigan esa situación con obligaciones más severas o con limitaciones o pérdidas de beneficios fiscales.

La Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal pretende proporcionar al legislador la flexibilidad que requiere una realidad tan cambiante como es la fiscalidad internacional. Así, permite que la norma interna de cada tributo se remita en el futuro a uno o varios de estos conceptos para combatir así, de manera más eficaz y eficiente, las operaciones que se realizan con los países o territorios elegidos por el contribuyente por su nula tributación o por sus limitaciones a la hora de intercambiar información, ejemplos que, por supuesto, encontramos a lo largo del TRLIRNR.

En resumen, tras la reforma, con efectos de 1 de enero de 2015, la norma prevé que la relación de paraísos fiscales no se actualizará automáticamente sino que se podrá actualizar atendiendo a la existencia con ese país o territorio de un convenio o un acuerdo de intercambio de información, incluyendo el Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE y del Consejo de Europa, así como a que no exista un efectivo intercambio de información tributaria y a los resultados de las evaluaciones inter pares realizadas por el Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales.

La reforma ha planteado dos cuestiones de inmediato. En primer lugar, la nueva redacción, que mezcla los conceptos de paraíso fiscal y país o territorio no cooperativo en materia de intercambio de información, exige que la Administración motive en cada caso cualquier actualización de la lista de estos países o territorios. En segundo lugar, la reforma suscitó dudas sobre la posible reconsideración como paraísos fiscales de países que estaban en la lista inicial de 1991 y habían salido de la misma por firmar un convenio de doble imposición o acuerdo de intercambio de información.

Ante este último punto, la DGT emitió un informe de fecha 23 de diciembre de 2014, en el cual, por un lado, confirma que a partir de ahora la actualización de la lista no será automática y deberá realizarse de manera expresa y, por otro, que sin embargo actualmente no pueden tener la consideración de paraíso fiscal aquellos países que, aunque figuren en la lista primitiva, salieron de la misma en un momento anterior a 2015. Por lo tanto, no son paraísos fiscales países o territorios como Andorra, Emiratos Árabes Unidos, Panamá, Hong Kong o Singapur. El informe en cambio no aclara si, como parece, un país que no está o dejó de estar en la lista de paraísos puede incorporarse a la misma expresamente si, por ejemplo, deja de cooperar efectivamente en el ámbito del intercambio de información aunque exista un convenio o acuerdo en vigor.

Esta materia de vital importancia en el seno de la fiscalidad internacional ha llevado a que la Ley 11/2021, de 9 de julio, pretenda la adecuación del término «paraísos fiscales» al de «jurisdicciones no cooperativas». Por tanto, a partir de la entrada en vigor de esta ley se lleva a cabo el cambio de nomenclatura y supone una ampliación del concepto inicial, hasta ahora centrado en la ausencia de intercambio de información, «atendiendo a criterios de equidad fiscal y transparencia, identificando aquellos países y territorios caracterizados por facilitar la existencia de sociedades extraterritoriales dirigidas a la atracción de beneficios sin actividad económica real o por la existencia de baja o nula tributación o bien por su opacidad y falta de transparencia, por la inexistencia con dicho país de normativa de asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria aplicable, por la ausencia de un efectivo intercambio de información tributaria con España o por los resultados de las evaluaciones sobre la efectividad de los intercambios de información con dichos países y territorios», según señala la exposición de motivos.

Asimismo, continúa la exposición de motivos, «con el fin de otorgar una respuesta más precisa a determinados tipos de fraude, conviene identificar aquellos regímenes fiscales preferenciales que resulten perjudiciales establecidos en determinados países o territorios que facilitan el fraude fiscal». La relación de regímenes fiscales perjudiciales que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas se podrá actualizar atendiendo a los criterios del Código de Conducta en materia de Fiscalidad Empresarial de la Unión Europea o del Foro de Regímenes Fiscales Perjudiciales de la OCDE.

Siendo así, tendrán la consideración de jurisdicciones no cooperativas los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que se determinen por el ministro de Hacienda mediante orden ministerial, de conformidad con los siguientes criterios (nueva redacción de la disp. adic. primera de la Ley 36/2006):

1. En materia de transparencia fiscal:
   1. La existencia con dicho país o territorio de normativa sobre asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria en los términos previstos en la LGT.
   2. El cumplimiento de un efectivo intercambio de información tributaria con España.
   3. El resultado de las evaluaciones inter pares realizadas por el Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales.
   4. El efectivo intercambio de información relativa al titular real, definido en los términos de la normativa española en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

A los efectos de esta letra a), se entiende por «efectivo intercambio de información» la aplicación de la normativa sobre asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria atendiendo a los términos de referencia aprobados por el Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales.

2. Que faciliten la celebración o existencia de instrumentos o de sociedades extraterritoriales dirigidos a la atracción de beneficios que no reflejen una actividad económica real en dichos países o territorios.
3. La existencia de baja o nula tributación. Existe baja tributación cuando, en el país o territorio del que se trate, se aplique un nivel impositivo efectivo considerablemente inferior, incluido el tipo cero, al exigido en España en un impuesto idéntico o análogo al IRPF, al IS o al IRNR. Existe nula tributación cuando en el país o territorio del que se trate no se aplique un impuesto idéntico o análogo al IRPF, al IS o al IRNR, según corresponda.

Por último, se señala que, respecto de aquellos países o territorios que tengan la consideración de jurisdicciones no cooperativas con los que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición que se encuentre vigente, esta normativa resultará también de aplicación en la medida en que no sea contraria a las disposiciones del citado convenio, por lo que podemos afirmar que, bajo los nuevos criterios, la simple firma de un convenio de doble imposición (con cláusula de intercambio de información) no impedirá la clasificación de un país o territorio como paraíso fiscal.

La Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, aprueba una nueva relación de países y territorios que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas.

La Orden entró en vigor el 11 de febrero de 2023 y es de aplicación a los tributos sin periodo impo­sitivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo periodo impo­sitivo se inicie desde ese momento.

No obstante, para los países o territorios incluidos en la nueva lista que no estuvieran incluidos en la antigua lista del Real Decreto 1080/1991 (ver tabla comparativa entre ambas listas) la Orden entró en vigor el 11 de agosto de 2023 y es de aplicación a los tributos sin periodo impositivo devengados a partir de su entrada en vigor, y a los demás tributos cuyo periodo impositivo se inicie desde ese momento.

Nueva lista de países y territorios que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas de la Orden HFP/115/2023:

1. Anguila.
2. Emirato del Estado de Baréin.
3. Barbados.
4. Bermuda.
5. Dominica.
6. Fiyi.
7. Gibraltar.
8. Guam.
9. Guernsey.
10. Isla de Man.
11. Islas Caimán.
12. Islas Malvinas.
13. Islas Marianas.
14. Islas Salomón.
15. Islas Turcas y Caicos.
16. Islas Vírgenes Británicas.
17. Islas Vírgenes de Estados Unidos de América.
18. Jersey.
19. Palaos.
20. Samoa, por lo que respecta al régimen fiscal perjudicial (offshore business).
21. Samoa Americana.
22. Seychelles.
23. Trinidad y Tobago.
24. Vanuatu.

Cuadro comparativo con la antigua lista del Real Decreto 1080/1991¹

Países y territorios que entran (países no incluidos en la antigua lista del  Real Decreto 1080/1991 y que figuran incluidos en la nueva lista )	Países y territorios que salen (países incluidos en la antigua lista del Real Decreto 1080/1991 y no figuran incluidos en la nueva lista)	Países y territorios que permanecen  (países que figuran en ambas listas)
Barbados (con CDI)	Antigua y Barbuda	Anguila
Guam	Brunéi	Baréin
Palaos	Cook, Islas	Bermudas
Samoa, reg. fiscal perjudicial (offshore business)	Granada	Dominica
Samoa Americana	Jordania	Fiyi
Trinidad y Tobago (con CDI)	Líbano	Gibraltar
	Liberia	Guernesey
	Liechtenstein	Isla de Man
	Macao	Islas Caimán
	Mauricio	Islas Malvinas
	Mónaco	Islas Marianas
	Montserrat	Islas Salomón
	Nauru	Islas Turcas y Caicos
	San Vicente y las Granadinas	Islas Vírgenes Británicas
	Santa Lucía	Islas Vírgenes de Estados
		Unidos de América
		Jersey
		Seychelles
		Vanuatu

 

2.4. El convenio multilateral

Finalmente, debe hacerse una breve referencia al Convenio multilateral para la implementación de medidas que prevengan la erosión de bases y la deslocalización de beneficios en los convenios para evitar la doble imposición y prevenir la elusión fiscal (en adelante, el Convenio multilateral) que fue acordado en el seno de la OCDE el 24 de noviembre de 2016.

El Convenio multilateral es el resultado de la acción 15 del Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés) que la OCDE publicó en julio de 2013, siguiendo el encargo del G20, con la finalidad de impedir que las empresas multinacionales redujesen su tributación aprovechando las lagunas legales de las distintas jurisdicciones y a través de actuaciones de planificación fiscal agresiva.

Mediante este instrumento, los Estados o territorios que formen parte del mismo introducirán de forma automática en sus convenios modificaciones derivadas de las siguientes acciones:

• Acción 2. Mecanismos híbridos.
• Acción 6. Utilización abusiva de los convenios.
• Acción 7. Elusión artificiosa del estatuto del establecimiento permanente a través de acuerdos de comisión y estrategias similares.
• Acción 14. Mejora de los mecanismos de resolución de controversias.

En cualquier caso, el Convenio multilateral ha sido diseñado de forma que permita acomodar los diferentes puntos de vista de los Estados y jurisdicciones. Así, en aras de procurar una ratificación masiva del Convenio multilateral, se le ha dotado de flexibilidad a la hora de:

• Permitir a los países que decidan qué convenios para evitar la doble imposición estarán cubiertos por aquel.
• En relación con las normas que constituyan estándares mínimos, se permite a los Estados que elijan aquella redacción que se ajusta más a sus necesidades.
• Se les permite, a su vez, establecer reservas u objeciones en relación con aquellas medidas que no constituyan un estándar mínimo.
• Se les permite no adoptar aquellas medidas que ya estén reguladas en un convenio para evitar la doble imposición, siempre que la redacción del convenio cumpla unas determinadas características.
• Finalmente, se les permite adoptar medidas opcionales o alternativas para complementar las medidas anti-BEPS principales establecidas en cada caso.
  

El 7 de junio de 2017 se procedió a la firma del Convenio multilateral.

El 28 de septiembre de 2021, España se sumó al Convenio Multilateral de la OCDE para aplicar las medidas relacionadas con los convenios y prevenir la erosión de bases imponibles y traslados de beneficios, conocido como MLI por sus siglas en inglés (Multilateral Instrument). Dicho convenio entró en vigor el 1 de enero de 2022.

Al objeto de asegurar la correcta interpretación del Convenio multilateral y, de mitigar los posibles problemas idiomáticos derivados de la existencia de múltiples versiones oficiales en distintos idiomas, la versión oficial del Convenio multilateral ha sido firmada exclusivamente en inglés y francés. Cabe destacar que ya existe una traducción del Convenio multilateral al español.

Las acciones BEPS implementadas mediante el Convenio multilateral, así como los artículos del mismo en los que han sido recogidas, se detallan a continuación:

Acción BEPS (norma sustantiva)	Estándar mínimo	Artículos del Convenio multilateral	Comentarios
Acción 2. Neutralización de los efectos de los instrumentos híbridos.	No	Artículo 3. Entidades transparentes. Artículo 5. Aplicación de los métodos para evitar la doble imposición.	El Convenio multilateral aborda la revisión del artículo 1 del modelo de Convenio de la OCDE (personas), así como medidas relacionadas con la aplicación de la exención para evitar la doble imposición.
Acción 6. Impedir la utilización abusiva de convenios fiscales.	Sí	Artículo 4. Entidades con doble residencia. Artículo 6. Objeto de un convenio1. Artículo 7. Impedir el abuso de los convenios1. Artículo 8. Dividendos. Artículo 9. Ganancias de capital derivadas de la venta de acciones en entidades cuyo valor proceda principalmente de la propiedad inmobiliaria. Artículo 10. Regla antiabuso para establecimientos permanentes en terceros Estados. Artículo 11. Aplicación de un CDI para restringir el derecho de un Estado a gravar a sus propios residentes.	En relación con esta acción, se introducen fundamentalmente: i) una cláusula antiabuso estándar, ii) cláusulas de salvaguardia (saving clauses) que garanticen que los Estados mantengan el derecho a gravar a sus propios residentes, y iii) reglas antiabuso específicas en relación con la distribución de dividendos, transacciones en las que participen sociedades con sustancia inmobiliaria, entidades con doble residencia fiscal (sede de dirección efectiva) y casos de treaty shopping a través de estructuras triangulares basadas en la utilización de establecimientos permanentes.
Acción 7. Impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente.	No	Artículo 12. Acuerdos de comisión y estrategias similares. Artículo 13. Exenciones de actividades preparatorias o auxiliares. Artículo 14. Fragmentación de contratos Artículo 15. Definición de persona estrechamente vinculada a la empresa.	Mediante estos artículos se introducen medidas para combatir estructuras que buscan evitar la existencia de establecimiento permanente de forma forzada o artificiosa, tales como ciertas estructuras de agente comisionista, las que se fundamentan en las actividades excluidas del concepto de establecimiento permanente previstas en el artículo 5(4) del modelo de Convenio de la OCDE, así como medidas que se pretende que permitan resolver el abuso de la cláusula 5(3) del modelo de Convenio de la OCDE, el cual suele consistir en evitar que surja un establecimiento permanente mediante el fraccionamiento de contratos. Cabe destacar que la mayoría de estas cuestiones ya venía aplicándose por la Administración tributaria española.
Acción 14. Hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias.	Sí	Artículo 16. Procedimiento amistoso1. Artículo 17. Ajustes correlativos. Artículos 18 a 26. Arbitraje.	En dichos artículos se contempla la implementación de cambios en relación con el procedimiento amistoso así como la introducción de medidas relacionadas con los ajustes de precios de transferencia. Estas medidas, toda vez que vienen siendo aplicadas por España, tan solo suponen modificaciones menores. Asimismo, existen determinados Estados, entre ellos, España, que han declarado su compromiso para desarrollar un mecanismo que garantice la resolución de conflictos en un plazo de tiempo concreto mediante la introducción de cláusulas de arbitraje vinculante para los Estados contratantes.
1 Medidas de obligado cumplimiento.

Al objeto de que pueda servir como aclaración de la aplicación y funcionamiento del Convenio multilateral, a continuación se indican algunas cuestiones prácticas sobre cómo opera el mismo.

En primer lugar cabe destacar, como ya se comentó anteriormente, que tan solo se verán afectados por las modificaciones introducidas por el Convenio multilateral aquellos convenios para evitar la doble imposición en vigor o firmados que, previamente, hayan sido identificados bilateralmente por los distintos Estados; es decir, que ambos países hayan acordado la aplicación del Convenio multilateral al citado convenio para evitar la doble imposición.

Por otro lado, la estructura de los distintos artículos que configuran el Convenio multilateral y que incluyen las pautas para la aplicación del mismo es la siguiente:

• Norma sustantiva. Todos los artículos recogen, en primer lugar, la norma sustantiva –medida o acción procedente del plan BEPS– que pretende ser introducida en los convenios para evitar la doble imposición a través del Convenio multilateral. Como ya se ha detallado, cada artículo del Convenio multilateral guarda relación con una medida procedente del plan de acciones BEPS.
• Normas de compatibilidad. Todos los artículos cuentan con normas de compatibilidad, es decir, cláusulas que definen la relación existente entre la norma sustantiva y las disposiciones de los convenios para evitar la doble imposición existente. De este modo, las normas de compatibilidad detallan, de una forma descriptiva, la sustitución de determinadas disposiciones recogidas en los actuales convenios para evitar la doble imposición o bien la incorporación de nuevas disposiciones a los mismos.
• Reservas y notificaciones. Las reservas previstas en cada uno de los artículos pretenden dotar de cierta flexibilidad a los países a la hora de adoptar las distintas normas sustantivas, sobre todo, cuando las medidas no son de obligado cumplimiento. De este modo, para aquellas acciones (normas sustantivas) que son de obligado cumplimiento (por ejemplo, acción 14. Procedimiento amistoso), la posibilidad de realización de reservas para la no aplicación de los artículos que cubren dichas acciones es muy reducida.

Una vez que los países han decidido adherirse y firmar el Convenio multilateral, la entrada en vigor del mismo requerirá que se completen los procedimientos de ratificación internos previstos en cada país, lo cual podría demorar su efectiva entrada en vigor. Para que el Convenio multilateral pueda entrar en vigor, es necesario que al menos cinco países lo hayan ratificado. A efectos prácticos, hasta que dos Estados no ratifiquen el Convenio multilateral, el mismo no entrará en vigor para dichos países.

A lo largo de 2022 y 2023 han sido publicados en la página web del Ministerio de Hacienda los denominados «textos sintéticos», que son los documentos llamados a facilitar la aplicación de los CDI una vez se han visto afectados por el MLI. En esencia, se trata de un documento que, sobre la base del contenido original del CDI en cuestión, incorpora el contenido del MLI en cada uno de los preceptos del CDI afectados. Así, ante la imposibilidad técnica (en principio, tanto jurídica como material) de elaborar una versión consolidada de los CDI, la Administración proporciona a los contribuyentes un documento de trabajo que aspira a facilitar una visión conjunta del CDI y las modificaciones relevantes del MLI.

Destaca la cláusula de limitación de responsabilidad incluida al comienzo de cada uno de estos textos sintéticos. Si bien se remarca que los textos legales auténticos del CDI y del MLI prevalecen sobre aquellos, la propia cláusula reconoce que el documento ha sido elaborado mediante consulta con la autoridad competente del otro Estado contratante y que representa la interpretación común de las modificaciones que implementa el MLI. Asimismo, se facilita información práctica respecto a la fecha de efectos de las modificaciones asociadas al MLI.

En concreto, se han publicado los siguientes textos sintéticos:

Albania (01/06/2022) Andorra (01/06/2022) Arabia Saudí (01/06/2022) Australia (01/06/2022) Austria (01/06/2022) Barbados (01/06/2022) Bélgica (01/06/2022) Bosnia-Herzegovina (01/06/2022) Bulgaria (01/06/2023) Canadá (01/06/2022) Catar (01/06/2022) República Checa (01/06/2022) Chile (01/06/2022) Chipre (01/06/2022) Corea (01/06/2022) Costa Rica (01/06/2022) •........... Croacia (01/06/2022)

Egipto (01/06/2022) Emiratos Árabes Unidos (01/06/2022) Eslovaquia (01/06/2022) Eslovenia (01/06/2022) Estonia (01/06/2022) Finlandia (01/06/2022) Francia (01/06/2022) Georgia (01/06/2022) Grecia (01/06/2022) Hong Kong (01/06/2023) Hungría (01/06/2022) India (01/06/2022) Irlanda (01/06/2022) Islandia (01/06/2022) Israel (01/06/2022) Kazajistán (01/06/2022) Letonia (01/06/2022) Lituania (01/06/2022) Luxemburgo (01/06/2022) •........... Malasia (01/06/2022)

Malta (01/06/2022) México (10/11/2023) Nueva Zelanda (01/06/2022) Omán (01/06/2022) Pakistán (01/06/2022) Panamá (01/06/2022) Polonia (01/06/2022) Portugal (01/06/2022) Reino Unido (01/06/2022) Rumanía (06/03/2023) Rusia (07/02/2023) Senegal (10/11/2022) Serbia (01/06/2022) Singapur (01/06/2022) Sudáfrica (01/06/2023) Tailandia (10/11/2022) Túnez (10/11/2023) Uruguay (01/06/2022) Vietnam (10/11/2023) •........ Indonesia (10/11/2022)