Jurisprudencia

Una restricción del derecho de la libertad de establecimiento resultante de la diferencia de tratamiento fiscal entre las cesiones nacionales y transfronterizas de activos efectuadas a título oneroso en el seno de un grupo de sociedades en virtud de una normativa nacional que grave de forma inmediata una cesión de activos efectuada por una sociedad con residencia fiscal en un Estado miembro, en principio puede estar justificada por la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de febrero de 2023, analiza si la normativa controvertida que tiene por objeto el tratamiento fiscal de las cesiones de activos en el seno de un mismo grupo de sociedades constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

En este sentido, el TJUE concluye que una normativa nacional que grava de forma inmediata una cesión de activos efectuada por una sociedad que tenga su residencia fiscal en un Estado miembro a una sociedad hermana que tenga su residencia fiscal en un país tercero y que no ejerza una actividad mercantil en ese Estado miembro a través de un establecimiento permanente, cuando las dos sociedades sean filiales participadas al 100 % por una sociedad matriz común que tenga su residencia fiscal en otro Estado miembro, no constituye una restricción a la libertad de establecimiento, en el sentido del art. 49 TFUE, de esa sociedad matriz, en unas circunstancias en las que tal cesión sería neutra desde el punto de vista fiscal si la sociedad hermana también tuviera su residencia fiscal en el primer Estado miembro o ejerciera en él una actividad a través de un establecimiento permanente.

Además, el art. 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que una restricción del derecho de la libertad de establecimiento resultante de la diferencia de tratamiento entre las cesiones nacionales y transfronterizas de activos efectuadas a título oneroso en el seno de un grupo de sociedades en virtud de una normativa nacional que grave de forma inmediata una cesión de activos efectuada por una sociedad con residencia fiscal en un Estado miembro, en principio puede estar justificada por la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, sin que sea necesario prever la posibilidad de diferir el pago del impuesto para garantizar la proporcionalidad de esa restricción, cuando el sujeto pasivo de que se trate haya obtenido, como contraprestación de la cesión de activos, un importe equivalente al pleno valor de mercado de los activos.

A juicio de la AN existían, y están acreditadas por la prueba aportada, razones económicas, organizativas y de mercado, que justificaban la constitución de la sociedad alemana como forma de instrumentalizar la adquisición inmediata del conjunto inmobiliario que se materializó la inversión, como si se tratase de un único proceso o negocio, con independencia de los momentos en que se realizaran los desembolsos.

La Audiencia Nacional, en su Sentencia de 28 de noviembre de 2022, analiza la procedencia de la aplicación de la Deducción por Reinversión de Beneficios Extraordinarios por la interpretación finalista del artículo 42 TRLIS. En concreto, se analiza si resulta aplicable la exclusión prevista en el artículo 42.5 TRLIS dada la naturaleza y tipología de la operación realizada, que lo fue a través de la creación ex novo de una sociedad en Alemania.

Comienza señalando la Sala que, en los supuestos en que la reinversión se hace indirectamente, como es el caso, a través de una sociedad del grupo interpuesta (aquí la sociedad residente en Alemania), solo puede aplicarse la deducción cuando existan razones plenamente justificadas y acreditadas que impidan acometer directamente la inversión en los elementos patrimoniales inicialmente aptos directamente.

En el presente caso, la entidad creada para canalizar en el mercado alemán los fondos no existía previamente, no era, pues, una sociedad participada, sino constituida en el momento de la reinversión; de esta forma no puede hablarse propiamente de la adquisición a una entidad del grupo, que es uno de los supuestos en los que no se permite aplicar la deducción (contemplado en el artículo 42.5 TRLIS).

A este respecto, el Abogado del Estado señala que la existencia previa del grupo no constituye un presupuesto para que opere la excepción. Así, en su opinión, admitir que no se aplique cuando se constituye una sociedad a la que se aportan los fondos, violenta el texto y la finalidad de la norma, incidiendo en un fraude de ley tributaria puesto que se utilizaría la constitución de sociedades para evadir el cumplimiento del artículo 42.5, quedando la norma burlada mediante un sistema tan simple como sustituir las compras o ampliaciones por aportaciones iniciales.

El Tribunal Supremo ha publicado en su página web un comunicado en el que se adelanta su primer fallo sobre el alcance e interpretación de la denominada lista de morosos del art. 95 bis de la LGT y fija como jurisprudencia que el listado de deudores de la Hacienda Pública sólo puede incluir deudas firmes., pues lo contrario puede colisionar frontalmente con el principio de presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo ha publicado en su página web un comunicado en el que se adelanta las conclusiones sobre el alcance e interpretación de la denominada lista de morosos del art. 95 bis de la LGT desde la perspectiva nacional como desde la ofrecida por la Convención Europea de Derechos Humanos y por el Derecho de la Unión Europea y fija como jurisprudencia que el listado de deudores de la Hacienda Pública sólo puede incluir deudas firmes. En dos de los casos referidos a Administraciones Públicas, STS de 25 de enero de 2023 y la de 20 de enero de 2023, el TS afirma que el carácter reservado de los datos fiscales y el respeto a la privacidad no resulta aplicable a una persona jurídico-publica, pero incluir en la lista de morosos a una Administración servidora de intereses públicos genera una alarma social y el demérito y el descrédito del así incluido, de resultar a posteriori incorrecta su publicación, con el consiguiente quebranto reputacional difícilmente podrían ser suficientemente reparados por la sola declaración de la incorrecta inclusión en la citada lista. Por ello el TS afirma que las Administraciones Públicas deben hacer un uso extraordinariamente prudente, ponderado y diligente del listado de morosos.

En los otros dos asuntos, en dos sentencias de 2 de febrero de 2023, recurso 7918/2020 y  recurso 5225/2020, el TS anula la inclusión en dicho listado de personas físicas por deudas por el IRPF. En estos casos el Tribunal afirma que la inclusión debe limitarse a casos de definitivo establecimiento de la deuda, cuando haya obtenido firmeza, lo cual no ocurre con las deudas estimadas en liquidaciones vinculadas a delito, pues tal inclusión, colisiona frontalmente con el principio de presunción de inocencia, que solo se puede destruir mediante sentencia judicial condenatoria firme, no antes, ni por quien no es juez.

Afirma la AN que en el caso examinado, por más que el rendimiento de la operación inicial de transmisión se destinase finalmente a financiar la construcción de un edificio, lo que se ha producido realmente es una recolocación de los recursos financieros dentro del mismo grupo y, de hecho, el inmovilizado en el grupo familiar es el mismo una vez realizada la reestructuración.

La Audiencia Nacional, en su Sentencia de 9 de diciembre de 2022, analiza la posible aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. En concreto, se analiza si es apta la suscripción de títulos de una mercantil por parte de la recurrente para materializar la reinversión a efectos de la deducción por reinversión prevista en el artículo 42 TRLIS.

Comienza la Sala aclarando que, tratándose de rentas integradas en la base imponible de períodos impositivos iniciados antes de 1 de enero de 2007, la deducción por reinversión que contempla el artículo 42 TRLIS se rige por la redacción vigente a 31 de diciembre de 2006 (apartado 12 del art. 42 TRLIS según redacción vigente a partir del 1 de enero de 2007), de manera que no eran aplicables las restricciones incorporadas con la nueva redacción del art. 42.3 b) y del nuevo art. 42.5 TRLIS, sobre adquisición en operaciones entre entidades del mismo grupo.

Pues bien, la Sala considera correcto el rechazo de la deducción por reinversión de los beneficios extraordinarios en la adquisición de participaciones en una entidad ya que lo llevado a cabo no es sino una reestructuración de un patrimonio familiar en la que se ha aprovechado un incentivo fiscal sin mejora o incremento de actividad económica alguna.

• El TJUE estima que no puede considerarse que un asegurador pueda ocupar la posición del sujeto pasivo que tiene derecho, por la parte de los créditos cubierta por la indemnización que han sido cedidos, a una reducción de la base imponible del IVA
• Al ser las ordenanzas fiscales legislación especial por razón de la materia, no resulta exigible seguir el trámite de consulta pública, como trámite previo al procedimiento de su elaboración y aprobación
• El TS reitera la necesidad de que la Administración justifique la procedencia de la comprobación y la causa indiciaria de la discrepancia con el valor declarado, cualquiera que sea la forma en que se inicie y el medio de comprobación utilizado
• Minoración del valor del ajuar doméstico a efectos del ISD en favor del cónyuge viudo, en relación con la vivienda familiar que se le asigna en calidad de tal
• El documento privado de división horizontal es suficiente para realizar la inscripción catastral sin que resulte exigible la aportación de escritura u otro documento público
• La AN afirma que se realizaron una serie de operaciones con el único fin de crear la apariencia de que un crédito entre vinculadas, no deducible fiscalmente, se transformarse en un deterioro de participaciones entre vinculadas
• En el ámbito de precios de transferencia, la AN considera que la asunción de un riesgo limitado o pleno es un elemento diferenciador relevante, por lo que no se puede dar por válida la aplicación del precio libre comparable regularizada
• La AN anula la liquidación puesto que la Administración ha acudido a uno de los métodos subsidiarios (método del margen neto del conjunto de operaciones) sin acreditar la imposibilidad de aplicar los preferentes
• De la normativa aplicable para el factor de agotamiento no se deprende ni la necesidad de un acuerdo de la Junta General para la reducción de la base imponible ni que la cuenta de reservas sea una específica, sólo la indisponibilidad de lo dotado
• Existe responsabilidad por negligencia de la asesoría fiscal y por extensión de su asegurador de responsabilidad civil profesional, por consignar deducciones improcedentes en el IRPF de su clienta

El Abogado General afirma que la aplicación del impuesto al carbón cuando este se utiliza para la producción de electricidad debe considerarse compatible con el art. 14.1 a) de la Directiva 2003/96/CE aunque la norma proclame la finalidad de proteger el medio ambiente y esta no tiene reflejo en la estructura del impuesto, y se destina la recaudación a financiar los costes del sistema eléctrico.

Hoy, junto con la STJUE de anula parcialmente la Decisión de la Comisión sobre Ayudas de estado relativa al «sistema español de arrendamiento fiscal» se han publicado también las conclusiones del Abogado General respecto a la cuestión planteada por la Audiencia Nacional, afirmando la compatibilidad con el artículo 14.1 a) de la Directiva [2003/96/CE] (DIE en lo sucesivo) de la normativa nacional española que establece una imposición sobre el carbón destinado a la generación de electricidad cuando, pese a proclamar que su objetivo es proteger el medio ambiente, esta finalidad no tiene reflejo en la estructura del impuesto, y se destina la recaudación a financiar los costes del sistema eléctrico.

El art. 14.1.a) de la Directiva 2003/96/CE relativa a la imposición de los productos energéticos y de la electricidad, prevé la exención de la imposición de los productos energéticos y la electricidad utilizados para producir electricidad y de la electricidad utilizada para mantener la capacidad de producir electricidad.

El TJUE anula parcialmente la Decisión de la Comisión sobre Ayudas de estado relativa al «sistema español de arrendamiento fiscal» ya que la recuperación de la totalidad del importe de la ayuda contemplada en dicha Decisión fue ordenada sobre la base de una identificación errónea de los beneficiarios.

En un comunicado de prensa se adelanta el fallo del TJUE en los asuntos acumulados C-649/20 P; C-658/20 P y C-662/20 P que anula parcialmente la Decisión 2014/200/UE de la Comisión, de 17 de julio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06) ejecutada por España — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos de arrendamiento financiero, también conocidos como sistema español de arrendamiento fiscal en la que la Comisión consideró que tres de las cinco medidas fiscales que conformaban el «sistema español de arrendamiento fiscal» (en lo sucesivo, «SEAF») constituían una ayuda estatal, en el sentido del art. 107.1 TFUE, que revestía la forma de ventaja fiscal selectiva, parcialmente incompatible con el mercado interior. Y dado que la ayuda en cuestión se había ejecutado desde el 1 de enero de 2002 sin haberse cumplido la obligación de notificación, la Comisión instó a las autoridades nacionales a recuperarla de los inversores, esto es, de los miembros de las agrupaciones de interés económico (en lo sucesivo, «AIE»), tal y como había apuntado el Abogado General en sus conclusiones.

Según la Comisión el objetivo del SEAF consistía en proporcionar ventajas fiscales a las AIE y a los inversores que participaban en ellas, las cuales transferían posteriormente una parte de tales ventajas a las empresas navieras que compraban un buque nuevo, pues este régimen permitía que las empresas navieras obtuvieran unos descuentos de entre un 20 % y un 30 % del precio al adquirir buques construidos por astilleros españoles, en detrimento de las ventas de los astilleros de otros Estados miembros.

Durante esta segunda quincena del mes de enero de 2023, el Tribunal Supremo, además del cambio de criterio respecto a los intereses de demora contenido ene su sentencia de 12 de enero de 2023, y el auto de 18 de enero de 2023, planteando la cuestión referida a los efectos de la inconstitucionalidad del IIVTNU de la STC 182/2021 a efectos de considerar una situación consolidada que impida su revisión con base a dicha sentencia ha publicado distintos recursos de casación para aclarar determinadas cuestiones fiscales sobre las que no existe jurisprudencia o es necesario que el Tribunal se pronuncie para fijar un sentido unívoco respecto así como ha resuelto distintas cuestiones que se le habían planteado.

Cambiando su criterio anterior, que consideraba afirmó que los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos no están sujetos al IRPF, el Tribunal fija como doctrina que "los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos del impuesto sobre la renta, constituyendo una ganancia patrimonial que constituye renta general.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2023,  cambia su doctrina que consideraba que los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos no están sujetos al IRPF, el Tribunalfija como doctrina que "los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos del impuesto sobre la renta, constituyendo una ganancia patrimonial que constituye renta general.

Hasta ahora, el Tribunal Supremo estimaba que los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos no están sujetos al IRPF, tal y como se puso de manifiesto en la STS de 3 de diciembre de 2020, recurso n.º 7763/2019.

La difícil conciliación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad declarados en la en la STC 182/2021, de 26 de octubre de 2021, en relación con las liquidaciones que, a pesar de no haber adquirido firmeza, a esta fecha no habían sido impugnadas debiendo precisarse si ha de estarse a la fecha del dictado o de la publicación de la citada sentencia para discernir si se trata una situación consolidada o no y si procede su impugnación.

El auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2023,  se pone de relieve la necesidad de que el Tribunal precise si ha de estarse a la fecha del dictado o de la publicación en el BOE (25 de noviembre de 2021) de la STC 182/2021, de 26 de octubre de 2021, para discernir si se trata una situación consolidada o no y si procede su impugnación con fundamento en la declaración de inconstitucionalidad que realiza.